中文 | English

更专注 更专业
More focused and more professional

首席专家律师
林思明律师

北京市 盈科律师事务所 全球合伙人
座机:021-36697909
手机:13701846066

林思明律师,北京市盈科律师事务所 全球合伙人、保理法律专业委员会主任、中国服务贸易协会商业保理专业委员会 风险控制工作组组长 [详情]
在线咨询
您的位置:首页>保理研究
新监管形式下保理项目合规审查面面观
  •  | 阅读次数:
  • 作者:林思明、戈云阳
  • 时间:2018-08-16|

 

当前经济形势趋紧,行业监管趋严的形势下,今年以来,大连机床集团、丹东港、川煤集团、中国城建、神雾环保、永泰能源等多家上市公司频频出现债务违约事件,业务风险防控对于商业保理公司来说尤显重要,因此,加强对保理项目合规性审查是每一家保理公司都应慎重采用的应对之策。具体而言,保理项目合规审查主要包括主体审查、基础交易合同及应收账款审查、保理合同审查以及附属担保合同等协议文本审查四个方面。

 

 

一、主体审查   

       主体审查看似无足轻重且繁琐复杂,但是一旦出现问题,却起着决定整个保理项目成败的关键作用,因此,审查基础交易合同的债权人(也即保理合同中的保理申请人)和债务人的主体资格、资信状况及经营情况等是审核保理项目的基石,是必不可少的审查内容。查询企业的工商登记信息,查询方式可以通过以下四类工具进行互相核对,反复印证。

 

(一)   国家企业信用信息公示系统

http://www.gsxt.gov.cn)

(二)   天眼查

https://www.tianyancha.com/

(三)   启信宝

http://www.qixin.com/

(四)   信用中国

http://www.creditchina.gov.cn

(五)   企查查

http://www.qichacha.com

 

    上述主体审查具体来说主要需要关注以下四个方面内容:

1.查询企业的组织形式,是否为独立的法人,如果是分公司、代表处等分支机构时,需进一步审查其母公司的主体资质情况,根据《公司法》第14条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条之规定,当企业法人的分支机构不能清偿债务时,企业法人对债权人承担补充责任;

 

2. 结合具体的基础交易合同种类,审查合同当事人是否取得从事业务经营的资质或是许可或是具体基础交易合同是否在其经工商行政管理机关核准的经营范围内,尤其是建设工程合同、医疗器械设备供销合同等特许经营合同中对当事人是否取得相应的行政许可,甚至对基础交易合同的效力起着决定性作用;

 

3. 审查企业的注册资本是否充足及实缴情况、是否存在对外担保、是否受过行政处罚、是否列入经营异常名录及是否列入严重违法失信企业名单(黑名单)及原因,由此可看出企业的经营管理是否合法合规,内部运行是否正常健全及资产是否充足;

 

4. 审查企业的股权结构,从实践中接触的大量项目来看,经常存在债权人和债务人存在关联关系的情形,为防范虚构基础交易合同,骗取保理融资款的保理业务风险,此时就需要结合交易双方合同义务实际履行的材料及是否履行关联交易的内部审批程序等综合判断。

 

(六)   查询企业是否涉诉或执行信息,据此可以对企业的信用状况、资产负债及或存的企业经营风险进行较为全面的把控,进而确定企业的债务履行能力。查询企业是否存在被强制执行的信息及失信被执行信息可以通过中国执行信息公开网(http://shixin.court.gov.cn)进行检索。查询企业以往的诉讼或仲裁信息,可以通过中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)、无讼案例(https://www.itslaw.com/sh)、openlaw (http://openlaw.cn)、北大法宝(http://www.pkulaw.cn)、威科先行(http://www.wkinfo.com.cn)进行检索,甚至是通过新闻报道、上市公司在证券交易所公布的公告等确认当事人是否存在重大未决的诉讼及仲裁。

 

(七)   如果基础交易主体为事业单位的,可先通过全国组织机构代码管理中心(http://www.nacao.org.cn/portal/)验证该单位是否真实存在,核实机构的真实性,其次通过国家事业单位登记管理网站(http://search.gjsy.gov.cn:9090/website.jsp)进一步查询单位的注册资本、主管单位等信息。

 

       (八)其他的主体审查方面,还可结合企业的征信报告、财务报告或报表、官方网站、上市公司公告信息、银行流水、核心客户名单等综合审查。

 

二、基础交易合同审查   

根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》,保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提,集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理合同转让标的是基础交易合同产生的应收账款,因此,债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提,而审查基础交易合同即是审查应收账款状况,具体分为审查应收账款是否实际产生、能否进行转让及是否存在抗辩三个方面内容,以确定项目是否可以叙作保理业务。

 

(一) 应收账款是否实际产生

 

应收账款产生的前提是基础交易合同成立并生效,根据《合同法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第1条之规定,基础交易合同至少要能确定合同主体、标的及数量,且不得存在《合同法》第52条合同无效的四种情形。对于审查具体的基础交易合同,还需结合是否属于特许经营合同并取得相应的业务资质、合同内容中对合同生效和终止条件的约定,合同落款处的签字盖章等确定合同的效力。

 

其次,需要确定供方是否实际履行合同义务。审查供方的合同义务是否实际全面适格地履行,是确定应收账款是否实际产生的依据,司法实践中,法院对应收账款的实际产生一般都是结合供货单(出库单)、收货单(入库单)、验收证明、照片等文件材料判断供方是否履行了合同义务。

 

再者,明确应收账款的数额,实务中,大多数基础交易合同直接在合同文本中确定应收账款数额的,但也不乏签订框架协议,约定一定期间内的持续合作,此种情形还应结合双方的对账单、供货单(出库单)、收货单(入库单)、开具的增值税发票、需方的书面说明或双方的书面补充协议等文件材料来综合确定应收账款数额。

 

最后,审查基础交易合同中约定的付款条件,以明确应收账款的账期。例如购销合同中约定,按供货周期定期确认供货后付款,再如建设工程施工合同根据施工进度、监理报告、项目审计报告、或设立工程质量保证期按照比例进行分期付款,以及供方开具增值税发票后的一定期间内等。实务中的合同类型、交易结构、付款条件等纷繁多变,其中的商业风险及法律风险也随之变化多端,对其审查也是需要具体项目具体对待。

 

(二) 应收账款的可转让性审查

 

保理法律关系的实质是债权人与保理商之间的应收账款债权转让,应收账款债权的转让性,也是审查保理项目的核心之一。根据《合同法》第79条之规定,根据合同性质、按照当事人约定、或是依照法律规定不得转让的债权,保理公司不能受让。

 

1.   根据合同性质不得转让的权利,主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的,合同权利转让给第三人,会使合同的内容发生变化,动摇合同订立的基础,违反了当事人订立合同的目的,使当事人的合法利益得不到应有的保护。需要判断基础交易合同的类型,是否属于当事人基于信任关系订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等,此类合同项下的权利都属于根据合同性质,不得转让的情形。

 

2.   根据法律规定不得转让的权利,需根据基础交易合同的具体内容、合同标的和合同类型等进行判断,例如根据《合同法》第87条规定,须履行法律、行政法规规定办理批准、登记等手续而为办理的债权转让,如文物购销合同等。

 

3.   按照当事人约定不得转让的权利,需结合基础交易合同的具体内容判断债权人与债务人是否有限制转让的约定。若存在限制转让约定,而保理公司在善意不知情的情况下受让该合同项下的应收账款的,由于债权人因违反约定转让权利而需向债务人承担违约责任,形成债务人对应付账款债务的抗辩权,使保理公司受让的应收账款债权存在瑕疵。

 

此外,经各方沟通下,可经基础交易合同双方签订补充协议或是债务人在应收账款转让通知书上盖章确认等方式对基础交易合同限制债权转让的条款进行变更,以达到叙作保理业务的目的。

 

(三) 应收账款上是否存在抗辩

 

审查应收账款债权上是否存在抗辩,包括从债务人的抗辩和基础交易合同之外的第三人的抗辩两个方面。

 

1.债务人的抗辩:具体需审查基础交易合同、供货单,质量验收合格证明、需方的补充书面确认等文件材料,明确供方的供货或服务提供的合同义务履行是否按时完整适当地履行,是否存在履行瑕疵或缺陷,需方的付款条件是否已经成就,是否影响应收账款债权的主张。

 

2. 第三人的抗辩:具体需通过动产融资统一登记系统

(http://www.zhongdengwang.org.cn/zhongdeng/index.shtml)审查保理公司拟受让的应收账款上是否存在已经转让或质押给第三人的情形。

 

三、保理合同审查   

在上述基础交易主体及基础交易合同的审查基础上,保理合同的审查环节,主要关注保理业务的交易结构、保理公司与保理申请人之间的权利义务是否约定清晰,内容是否完整统一。

 

(一)   根据不同的保理业务需求,具体设计的保理合同的交易结构也不同,相应的保理合同审查的侧重点也有所差异,如有追索权保理合同、暗保理合同、正向保理合同的审查侧重保理申请人的主体资信和资产状况,与之一一相对应的,无追索权保理合同、明保理合同、反向保理合同的审查则较为关注债务人的主体资信和资产状况;双保理合同和再保理合同侧重保理商之间提供的保理服务范围是否清晰,权利义务约定是否明确;票据保理业务需要审查出票时间与保理合同签订时间的先后顺序,防范被认定为票据贴现的业务风险等。

 

(二)   若受让的是未来应收账款,需审查保理合同约定中是否已从主体确定、债权内容明确以及债权期限确定三个方面将该笔债权进行了特定化,使之满足应收账款转让的条件。

 

(三)   若受让的应收账款为行政补贴,回款的支付主体是政府机构,如清洁能源或是可再生能源的财政补贴等,需结合相应的法律法规及政策判断受让该应收账款的基础和可行性,审查是否基础交易合同主体是否已履行完毕报批程序及材料,关注政策变更信息等。

 

(四)   其他需要审查的内容有保理融资期限及计算时间、保理融资利息、逾期罚息、保理服务费、保理管理费、违约金的起算时间及计算方式是否明确,合同的生效条件及落款处的签字盖章,争议解决方式及管辖机构等。

 

四、其他附属合同或协议的审查   

其他附属合同或协议的审查主要是指保理申请人或第三人为担保保理公司的保理合同债权而签订的担保合同。

 

(一)   就担保合同本身而言,审查担保合同约定是否合法有效、担保范围是否能覆盖主合同的债权范围、保证期间是否约定明确、是否已经办理相应的抵押或质押登记、自然人提供的担保落款处是否加摁手印,保证方式是一般保证或是连带责任保证等。

 

(二)   就担保责任能力方面,审查担保人的资信及财产状况,担保人是否对担保物享有相应的处分权,抵押物或质押物上是否已经存在他项物权,若是自然人提供保证的,审查是否取得其配偶的共同保证等。

本文为林思明保理律师团队原创文章,转载请详细载明文章作者及单位,否则将依法追究法律责任。


请用手机扫描访问